Em sessão virtual encerrada no dia 17.03.2023, o STF julgou o Tema 736 – RE nº 796.939 – declarando a inconstitucionalidade dos §§ 15 e 17, do artigo 74, da Lei nº 9.430/96 (conferida pela Lei nº 13.097/15), que previa a incidência de multa no caso de não homologação de pedido de compensação tributária pela RFB.
Os dispositivos legais preveem a aplicação de multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo contribuinte.
Em síntese, o entendimento pela declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos teve como fundamento o respeito i) ao direito de petição – pois o contribuinte não pode ser penalizado pela simples intenção de homologação de compensação tributária; ii) ao devido processo legal – pois o dispositivo legal retira do contribuinte o exercício de suas faculdades e poderes processuais; e, também, iii) para evitar o desvio de finalidade pedagógica e preventiva do “arsenal de multas” que é conferido à RFB pela legislação tributária para coibir condutas indevidas do contribuinte no tocante às compensações.
Houve divergência nos julgamentos do RE nº 796.939 e da ADI nº 4905 (que trata sobre o mesmo assunto) pelo Ministro Alexandre de Morais que, no primeiro, ressalvou a possibilidade da imposição da multa quando comprovado o abuso no exercício do direito de petição e, no segundo, para estabelecer a possibilidade da imposição da multa isolada quando da comprovação da má-fé pelo contribuinte, entendimentos estes que já vinham sendo aplicado pelos tribunais regionais federais.
A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.